房地产行业涉及政府、企业、公众等诸多主体，开发流程长，资金要求高，相关的规范性法规也比较多，涉及土地储备、房地产开发、工程建设、房产销售等诸多方面。企业在项目运作过程中，需要注意的法律问题很多，稍有不慎就可能影响到项目的正常进展。而通过了解相关的法律法规可以在项目决策、合同订立等过程中最大限度地减少法律风险，防止在可能发生的纠纷中处于不利的地位。我们依据房地产相关法律、法规，结合房地产类案件办案实务，就房地产投资与开发过程中容易出现的问题进行总结，希望对控制房地产企业风险有所裨益。

　　1、出让标的：依据《城市房地产管理法》的规定，拟出让地块的性质应为“国有土地”，出让的标的为“国有土地使用权”。

　　2、出让国有土地使用权的批准权限为：耕地出让国有土地使用权的批准权限为：耕地1000亩以上、其他土地200亩以上的，由国务院批准；耕地3亩以下、其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。

　　3、商品住宅项目对宗地出让面积的限制：小城市（镇）不得超过7公顷，中等城市不得超过14公顷，大城市不得超过20公顷。

　　A、国有土地使用权出让前，出让地块必须具备由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划设计条件和附图。规划设计条计必须明确出让地块的面积，土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、，主要出人口、绿地比例、必须配置的公共设施和市政基础设施、建筑界线，开发期限等要求。

　　B、国有土地出让成交签订《国有土地使用权出让合同》时，必须将规划设计条件与附图作为《国有土地使用权出让合同》的重要内容和组成部分。

　　C、土地使用者在签订出让合同后，向市、县人民政府城乡规划行政主管部门申请发给《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》。城乡规划行政主管部门对出让合同中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》。

　　D、经核验，出让合同中规定的规划设计条件与出具的出让地块规划设计条件不一致的，不予核发《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》，并告知土地管理部门于以纠正。

　　A-1禁止转让：以出让方式取得建设用地使用权的，不符合《城市房地产管理法》第39条规定条件的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制地产权利的；依法收回建设用地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

　　A-2转让的条件：按照出让合同约定已经支付全部建设用地使用权出让金，并取得建设用地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件（开发投资总额”一般为项目立项文件中确定项目总投资额，“已完成投资额”指房屋开发建设过程中除土地使用权出让金及土地征收及房屋拆迁补偿费以外所发生的各项费用，包括前期工程、基础设施、配套设施建筑安装工程费等）；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

　　B-1应当注意的问题：与工程建设有关的建筑材料、设备、构配件的归属问题；双方应明确约定确定在建工程现场现状的时点，并通过现场拍文字描述、列举清单等方式予以固定；与在建工程有关的合同的处理问题，包括抵押借款合同、工程设计、监理、施工合同、材料采购合同、商品房预售合同等。

　　D、价款构成（股权转让前项目公司依法设立、存续所发生的费用；转让方对项目公司的债权；转让方为开发项目的国有土地使用权的取得、立项、规划、方案设计、场地拆迁、七通一平、勘察、设计、施工、监理等与开发项目工作相关的所有支出；土地出让金及相关税费；土地补偿费用；拆迁补偿款；转让方的预期收益；在移交给受让方前项目公司已支付及应支付的其他款项。）

　　3、转让交接应当注意的问题：公司工商登记的相应变更；公司档案材料的整理、移交；签订的合同、协议的处置；公司资产清理及归属；公司印章的交接；公司证照、文件的移交和重新整理；工作人员的交接。

　　（1）房地产合作开发模式：法人型合作开发模式（设立项目公司）；合同型合作开发模式。

　　（2）签订合作开发合同应注意的事项：合作合同应当明确划分合作双方责任和义务；合作合同应尽可能详尽明确的约定利润分配方案；合作合同应当明确约定相关变更登记、审批、备案责任。

　　（3）合同签署前的调查：国有建设用地使用权证是否属实，该土地使用存在权属争议；拟出资的国有建设用地使用权的取得方式（出让方式取得的是否缴纳土地出让金）；该土地是否设定抵押或被查封；合作方主体资格及合作方资信情况；合作项目是否符合土地规划用途等。

　　2、招标方式：公开招标；邀请招标（《招标投标法》规定：“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”《工程建设项目施工招标投标办法》规定应当进行公开招标的项目，有下列情形之一的经批准可以进行邀请招标：“(一)项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；(二)受自然地域环境限制的；(三)涉及国家安全，国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；(四)拟公开据标的费用与项目的价值相比，不值得的；(五)法律、法规规定不宜公开招标的。）

　　3、施工企业资质审查（《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理办法》等）。

　　1、工程担保（承包商履约担保、承包商付款担保；同一银行分支或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款担保和承包商履约担保）。

　　2、工程签证管理：设置合理的签证程序；施工合同对签证程序、期限等进行约定；签证对认可的内容要进行明确。

　　A、工程结算：《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定工程验收合格后，由承包方向发包方提交完整的工程竣工结算文件，若承包方未在规定时间内提交完整的工程竣工结算资料的，经发包人催促后14天仍未提供或没有明确答复，发包方有权依据已有材料进行审核，责任由承包人自负；发包人收到峻工结算报告及完整的结算资料后，应在《暂行办法》规定或合同约定的期限内作出答复，过期未答复的视为认可，若合同中未作出相应的约定，则按照《建设工程价款结算暂行办法》规定处理；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商，协商不成的，按合同约定的争议解决方式执行；根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人中请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。

　　B、工程款逾期支付利息：当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

　　6、承包人的优先受偿权：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 明确人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　7、实际施工人的诉权：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　违法分包是指以下行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的：施工总承包单位将建设工程主体结构交由其他单位完成的；分包单位将其承包的工程再分包的。

　　1、商品房预售条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

　　最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该《解释》还规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　1、由于宣传不实，或存在误导消费者等情形可能面临合同被解除及赔偿损失的民事责任，也可能会带来承担行政责任的法律风险。

　　3、商品房买卖合同主要涉及如下风险：计价方式与付款方式的约定；合同面积与实际面积之间的差距；交付时间与产权证办理时间的确定；违约责任的约定；合同解除条款的约定；房屋在建工程抵押情况；是否存在一房二卖等。

　　2、房款收取的监管风险：代理结构缴纳保证金；开发企业自行收取房款；建立共管账户等。

　　2、交付的房屋面积与合同约定面积不符时，可能存在（正负3%面积差）购房人解除购房合同的风险。

　　1、开发企业保留商品房外墙和屋面的使用权的，应当在《商品房买卖合同》中与全部购房人进行约定。

　　2、开发企业保留商品房楼宇命名权的，应当在《商品房买卖合同》中与全部购房人进行约定。

　　3、开发企业变更规划必须经规划部门批准，同时由于规划变更导致房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向等发生变化并影响商品房质量或使用功能的，还必须经购房人同意。

　　4、开发企业对地下人防工程及地下空间中未分摊，且开发企业没有缴纳相应土地出让金的地下空间没有所有权但拥有使用权。

　　房地产业是我国国民经济的重要产业，住房改革以来房地产开发投资对我国经济增长贡献率超10%，在我国经济发展中具有举足轻重的作用。作为房地产企业了解和熟练运用相关房地产法律、法规，并借鉴房地产市场已经积攒下的风险防范经验，以法律手段做好企业运营风险防控措施，为企业的健康发展保驾护航，而这也正是我们作为法律服务工作者服务社会、服务经济之应有本义。